武汉病毒研究所申请瑞得西韦用途专利价值不大，专家建议公开全部技术细节后主动撤回
法制日报全媒体记者 张维
连日来处于舆论风口浪尖的中国科学院武汉病毒研究所，2月4日晚间发布的一条消息，让其再次遭到了诸多网友“讨伐”。
这则消息就是在其官网出现的《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》，本意或是宣传其知识产权保护意识强，但很多网友并不买账，反而从这个看起来不起眼的文章中读出了不少“信息”。
文中称：对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。
这一说法引发了铺天盖地的批评，“瑞得西韦被武汉病毒研究所抢注了发明专利”的说法甚嚣尘上。究竟如何看待武汉病毒研究所此举？多位知识产权法专家在接受《法制日报》记者采访时坦言，武汉病毒研究所当然可以申请发明专利，这是一种用途专利，不同于GILEAD已获授权的产品专利权，但从目前GILEAD早已在中国布局专利的实际情况及该用途专利的实际操作层面来看，武汉病毒研究所的专利恐通过希望不大。
同时，针对2月5日相关知情人士在接受媒体采访时所说的“专利申请是为了保护国家利益，也是一种谈判手法”，受访专家也予以驳斥，认为申请专利是市场行为，不必在道德上拔高。且这样的专利即便通过，在与原研药厂商的谈判中是没有多大作用的。
用途专利有别药品专利
武汉拥有申请用途权利
尽管目前信息尚不完整，但足以肯定的是，近来颇不讨喜的武汉病毒研究所，在申请瑞得西韦用途专利上是否真如一些评论所说：“抢”了美国公司专利？多位受访专家都否认了这一说法。
瑞德西韦是美国吉利德公司研发的药，武汉病毒研究所怎么可以拿来申请专利？其实，这是一种误读。在专利法的保护对象中，既有产品专利，也有包括用途专利在内的方法专利。
用途专利，是指将已有产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途，能够产生预料不到的技术效果，则这种用途具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。
南京知识产权法庭庭长姚兵兵很肯定地告诉《法制日报》记者，武汉病毒研究所申请瑞得西韦用途专利，是有专利法依据的。公开资料显示，瑞得西韦是核苷类似物，目前在刚果（金）开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。“原用途是治疗埃博拉出血热的，现在发现可以用于治疗新型冠状病毒，这是该药物的新用途，所以从专利申请角度是可以的。当然其也会受到一定的限制，即原研药的基础化合物专利，这是基础。”
在这方面最为典型的例子就是万艾可，即“伟哥”，原是用于治疗心血管疾病的药物，后来发现对男性阳萎有非常好的疗效，所以该药物又被申请了新用途专利。
广西民族大学广西知识产权发展研究院院长齐爱民也驳斥了所谓“抢”美国专利的说法：“在专利领域，药品是你发明的，跟这个药品怎么用是两回事。”事实上，在全世界范围内，药物用途专利都是广受鼓励的。齐爱民强调：“专利是抢不了的，这是专利领域的常识。专利采取先申请原则，在先申请可以无效在后申请。”
值得注意的是，“专利采取地域性原则，所谓美国专利，只对美国生效，对中国以及全世界是无效的，是无效的。美国专利要到其他国家受到保护，必须在目标国重新申请，当然可以通过PCT模式进行便捷申请，但若没有申请就不会获得授权，没有授权就不能主张权利。”齐爱民补充道。
美国公司布局专利
或落入其保护范围
那么，GILEAD是否在中国进行过相关专利布局呢？
《法制日报》记者查询发现，GILEAD在中国申请化合物（瑞德/得西韦）专利的时间为2011年7月22日（专利申请号：CN201180035776.1），公开日为2013年4月17日（公开号：CN103052631A），授权日为2015年11月25日（公开号：CN103052631B）。
GILEAD在中国申请瑞德西韦用于治疗冠状病毒感染的方法专利时间为2016年9月15日（专利申请号：CN201680066796.8），公开日2018年7月31日（公开号：CN108348526A）。
但是，2019新型冠状病毒（2019-nCoV）于2020年1月2日才被确定，1月5日分离到病毒毒株。“在2020年1月5日之前，不可能有人对瑞得西韦是否具有抗新型冠状病毒的效果进行研究或实验。”苏州大学王健法学院教授董炳和说。
从美国方面公布的信息来看，将瑞德西韦用于治疗新冠肺炎的时间为2020年1月26日。董炳和认为，“从专利法上来说，武汉病毒研究所对瑞得西韦用于治疗新冠肺炎的方法发明享有专利申请权，其于2020年1月21日申请专利是正当行使其专利申请权的表现，不存在‘抢先’申请或注册的情形。”董炳和强调，判断某个人申请专利是不是“抢”，关键在于这个人是不是有专利申请权。新的化合物与化合物的新用途，是两个不同的发明创造；已有化合物的这种用途与那种用途，也是不同的发明创造。
但这并不意味着武汉病毒研究所的此项专利申请就能顺利审核通过。姚兵兵指出，GILEAD上述在中国获得授权的专利以及正在进行申请的专利，是其核心基础专利，“武汉病毒研究所的专利势必落入其保护范围内”。虽然目前武汉病毒所的具体申请内容尚未公开，“但上述两件专利申请中权利要求的保护范围很宽，用了更宽泛的上位概念把呼吸道相关的病毒都涵盖在内。所以，武汉病毒研究所所的申请获得授权难度较大”。
的确，从国家知识产权局对GILEAD的授权公告来看，GILEAD的专利布局已经非常全面。尤其是2016年9月，GILEAD已就瑞得西韦治疗冠状病毒的用途，向国家知识产权局申请了专利。目前正处于实质审查阶段，将来一旦获得授权，新型冠状病毒似乎也很难说不是冠状病毒的一种，这就意味着在后申请的武汉病毒研究所，其申请在专利法要求的新颖性上存疑。
“相对于新型冠状病毒，冠状病毒是上位概念，可以包含已发现的和未发现的，甚至人为制造出来的。从专利保护范围的角度说，上位概念覆盖了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保护范围。”董炳和说。
实施存在巨大困境
遭遇侵权或难维权
而即便新颖性没问题，后续在实施中仍然会因为GILEAD的专利而遭遇困难。董炳和虽然认为GILEAD的专利未必会破坏武汉病毒所申请的专利的新颖性，但也同样担心“瑞德西韦用于治疗新冠肺炎可能落入GILEAD专利（将来获得授权后）的保护范围，武汉病毒研究所申请的专利在实施时可能会构成侵权”。
齐爱民指出，就算武汉病毒研究所可以获得用途专利授权，但在实施中也存在巨大困境。“武汉病毒研究所申请的用途专利，在实施中需要GILEAD对其基础专利的授权许可。”一个乐观的情况是，如果武汉病毒研究所真的获得了专利，GILEAD要想把瑞德西韦用于治疗新冠肺炎，也需要得到武汉病毒研究所的专利授权，最后很可能导致交叉许可，即双方相互把专利授权给对方，双方都可以生产和销售。
董炳和也认为，如果武汉病毒研究所的专利获得授权，最终与GILEAD可能的解决方案，是两家以交叉许可的方式合作，如果合作不成，只能寻求专利法第51条规定的强制许可。即一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
无论如何，所有这些实施中的困境，无疑都使得这项专利的价值大打折扣。
实施中的问题还不止这些，如果遭遇侵权，权利人还有很大可能无法维权，由此也会导致所谓的专利授权只停留在纸面上。
姚兵兵提醒，当专利涉及产品已经具有了广泛的治疗用途时，专利权人可能很难证明并获得救济，“因为制造者和销售者可能仅仅是为了已经存在的非侵权的医疗用途而分别制造和销售药品，然后医生在治疗行为中使用该药物，到底是受保护的新用途疾病还是原用途疾病，在这种情况下，证明侵权举证责任就很难了”。
武汉病毒研究所申请专利一事目前已是沸沸扬扬，其中也不乏误读之声。例如，有观点认为，如果瑞德西韦有效，武汉病毒研究所提交的专利申请最后也获得通过，那么，吉利德必须把药卖给中国，否则武汉病毒研究所可以以自己所拥有的专利告它侵权。“我想，这才是武汉病毒研究所的真正目的，作为中国人，我感谢这些科研人员。”
姚兵兵指出，这种说法是错误的。“此话毫无根据，纯属误导。别人已申请了化合物基础专利，与新用途是两个不同层面的技术方案。”
国家利益说法被驳
谈判价值实则不大
董炳和总结道，武汉病毒研究所申请专利，法律上没错，但道德上应谴责。“正确的处理方式是防御性公开，把技术细节全部公开以破坏在后申请的新颖性，防止有人申请专利，自己也不要申请专利。”他呼吁武汉病毒研究所在申请文件公布后主动请求撤回申请。
2月5日，相关知情人士在接受媒体采访时指出，专利申请是为了保护国家利益，“如果我们不抢先注册药品用途，以后这个药物的供应、价格上都保证不了。国外公司想给你药就给你药，不想给你药就不给你药，想要多少钱就要多少钱，这样中国必将受制于人。中国如果有了瑞德西韦药物用途专利，其他的专利我们可以和国外公司进行交叉许可，这也是一种谈判手法。”
对此，董炳和予以驳斥：申请专利是市场行为，是为竞争目的，不必在道德上拔高，更不要扯上国家利益、公共利益。且没有产品专利，不掌握制备方法，在与原研药厂商的谈判中是没有多大作用的。靠这样的专利制约国外原研厂商，在发生公共健康危机之时，恐怕只能是延误时机。而且，即使国外原研药厂商以专利要挟，还有专利强制许可。
来源：法制日报
编辑：韩玉婷 张博 朱婵婵
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